Fedeltà fra coniugi anche dopo la loro separazione?

Il quesito posto alla nostra rubrica questa volta riguarda i rapporti personali fra coniugi e, in particolare, la persistenza o meno dell’obbligo di fedeltà anche dopo la loro separazione e in presenza di un minore.

«Mio marito – scrive la nostra lettrice Rossella – dal quale mi sto separando dice che farà chiedere al giudice di impormi un vincolo che mi impedisca di andare a convivere con altro uomo ed insieme a nostro figlio di 4 anni.

Dice inoltre che quando il bambino arriverà a 12 anni lo farà ascoltare dal giudice e si deciderà con chi dovrà andare a vivere definitivamente e, pertanto, fino ad allora, mi posso scordare di rifarmi una vita altrimenti mi toglie il bambino!

Può realmente limitare la mia libertà impedendomi per ben 8 anni di andare a vivere con altro uomo con cui eventualmente potrei instaurare una relazione?
Grazie.»

Risponde l’avv. Mariantonietta Martinelli, socia dello Studio Legale Sto.De.Mar.

Come è noto, il nostro ordinamento ammette la separazione personale dei coniugi che può essere giudiziale o consensuale. Non va poi dimenticata la separazione di fatto, che come può facilmente intuirsi, si ha quando i coniugi sono d’accordo nel porre termine alla convivenza, ma non fanno omologare dal giudice la loro separazione. Quest’ultima quindi non assume alcuna valenza giuridica.

La lettrice non precisa per quale tipo di separazione, sta optando ma, da quanto scrive, può intendersi che si tratta di quella giudiziale.

La separazione coniugale produce effetti specifici sia di natura patrimoniale che personale. Tralasciando gli effetti di natura patrimoniale, occorre verificare quali diritti e doveri nascenti dal matrimonio sanciti dall’art. 143 c.c., (coabitazione, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia, fedeltà) permangano nonostante la separazione.

Sicuramente viene meno l’obbligo di coabitazione. Più controverso il discorso concernente gli altri obblighi di natura non patrimoniale, in particolare quello di fedeltà oggetto del quesito sottopostoci.

Esso non va inteso soltanto come astensione dai rapporti sessuali, o anche soltanto da relazioni sentimentali, con persona diversa dal coniuge, ma consiste anche nell’impegno a non tradire la fiducia reciproca ovvero il rapporto di dedizione fisica e spirituale.

La persistenza di tale obbligo durante lo stato di separazione è controversa ed è stata molto discussa in dottrina e in giurisprudenza.

Secondo, un primo orientamento, sostenuto in alcune sentenze della Cassazione, quest’obbligo, in tale stato, verrebbe meno:

Cass. Sez. I, 19-9-1997 , n. 9317: L’obbligo di reciproca fedeltà anche dopo la separazione non trova riscontro nella lettera della legge e non si concilia con la funzione che, dopo l’introduzione del divorzio, l’istituto della separazione intende assicurare;

Cass. Sez. I, 17-7- 1997 , n. 6566: L’obbligo di fedeltà fra i coniugi sancito dall’art. 143 c.c., risulta strettamente connesso alla convivenza e non è compatibile con il regime di separazione, come già affermato dalla Corte Costituzionale già con sentenza 18 aprile 1974 n. 99, resa ancora nel vigore della normativa precedente alla riforma del 1975. Tale ultima riforma, poi, ha abrogato il testo dell’art. 156 c.c., ove era previsto, al comma 1, che il coniuge incolpevole “conserva i diritti inerenti alla sua qualità di coniuge che non sono incompatibili con lo stato di separazione”, e vi ha sostituito una norma intitolata” effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi”. Una tale abrogazione, inserita in una riforma radicale del sistema in cui era collocata, non può essere interpretata se non nel senso della totale abolizione delle disposizioni in esse contenute, e della persistenza, in regime di separazione, dei soli diritti – doveri di carattere patrimoniale, con esclusione, in particolare, dell’obbligo reciproco di fedeltà;

Cass. Sez. I, 17-3-1995, n. 3098: Nello stato di separazione legale non permane fra i coniugi alcun dovere reciproco di natura non patrimoniale: in particolare non sussiste un dovere di astenersi da comportamenti incompatibili con la possibilità di riprendere in futuro la convivenza coniugale; nè tanto meno permane il dovere di fedeltà;

Un secondo orientamento, all’opposto, afferma che tale obbligo continuerebbe a sussistere integralmente anche dopo la separazione. Anch’esso risulta, purtroppo seguito da diverse pronunce giurisprudenziali:

Cass. Sez. I, 18-9- 1997, n. 9287: Non è da escludere che la separazione lasci sussistere tra i coniugi una (magari limitata) solidarietà, tale da giustificare la permanenza dell’obbligo di fedeltà (in motivazione la corte ha precisato che l’obbligo di fedeltà permane quando si accerti la conservazione tra i coniugi [ancorché separati] di un minimun di solidarietà tale da giustificare la permanenza di un simile dovere, che però non ha più ragion d’essere quando tra i coniugi sia irreversibilmente venuta a cessare ogni intesa);

C. App. Perugia 18 luglio 1997: anche dopo la separazione dei coniugi permane il dovere personale reciproco di fedeltà che non può ritenersi violabile senza limiti non solo perché la sua inosservanza può pregiudicare definitivamente la ripresa della comunione interconiugale, e perché, in presenza di figli, si esige una condotta che non rechi loro pregiudizio, ma soprattutto per la correttezza dovuta alla permanenza del vincolo e, cioè, al rispetto della dignità dell’altro soggetto il quale conserva la qualità di coniuge.

Nella giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione è persino rinvenibile un terzo, peraltro isolato, orientamento, a mio avviso davvero poco condivisibile, che sembra attribuire rilevanza al carattere ostentato e pubblico della nuova relazione che abbia una carica ingiuriosa nei confronti dell’altro coniuge:

Cass. Sez. I, 8-3-1983 , n. 1687: “Il provvedimento di separazione provvisoria ex art. 708 c.p.c. non fa venir meno tra i coniugi l’obbligo della fedeltà, ma comporta che la violazione di tale obbligo deve essere valutata, ai fini del giudizio di addebitabilità della separazione, tenendo conto della situazione di fatto creatasi tra i coniugi con la cessazione della convivenza e nelle more del giudizio di separazione, sicché assume rilevanza solo se si estrinseca con manifestazioni pubbliche intollerabili per l’altro coniuge. Conseguentemente, il giudice del merito, ai fini dell’ammissibilità di una prova diretta a dimostrare l’esistenza di una relazione adulterina dopo il provvedimento di separazione provvisoria, deve accertare se tale prova, per il modo con il quale è stata formulata e per le circostanze che l’accompagnano, sia idonea a fornire la dimostrazione non solo del fatto dedotto, ma anche della sua obbiettiva carica ingiuriosa nei confronti dell’altro coniuge, senza che possa rilevare il tempo già trascorso, nè la sua simiglianza ad altra prova pregressivamente articolata”.

A mio avviso appare, condivisibile e certamente più fedele alla lettera della legge, il primo orientamento. L’art. 156 del cod. civ., infatti, disciplina solo i rapporti patrimoniali fra coniugi, disinteressandosi di quelli personali, cui l’obbligo di fedeltà appartiene. Se il legislatore ha preferito disciplinare gli effetti della separazione sui soli rapporti patrimoniali, tralasciando completamente gli aspetti morali, si può concludere che l’eventuale relazione con un terzo, nel periodo successivo alla separazione ed anteriore al divorzio, non possa essere in alcun modo sanzionata né tantomeno limitata.

Questa comunque è la mia opinione. Non va, però, dimenticato che esistono orientamenti contrastanti anche da parte della Cassazione e che quindi il Tribunale potrebbe decidere diversamente.
Se dal matrimonio sono nati dei figli la questione richiede un ulteriore approfondimento.

Secondo l’art. 155 c.c., in caso di separazione personale dei genitori, il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti (nonni) e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Normalmente il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.

Valuta, inoltre, prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli siano affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli.

Ai sensi dell’art. 155 bis, egli può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’ articolo 155.

L’art. 155-ter., prevede, infine, il diritto dei genitori di richiedere, in ogni tempo, la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

Questo il quadro normativo.

Nel caso di specie, dunque, il marito della sig.ra Rossella non potrà limitarne la libertà impedendole di instaurare un’altra relazione durante la separazione, né potrà chiedere al giudice di imporle dei vincoli. Il giudice, tuttavia, potrà adottare specifici provvedimenti con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale del figlio e dovrà, anzi, valutare prioritariamente, la possibilità di affidarlo a entrambi i genitori.

Il comportamento della sig.ra Rossella, pertanto, dovrà essere tale da non creare confusione e problemi psicologici al bambino, né dovrà essere contrario al suo interesse poichè, sicuramente, suo marito non perderebbe occasione per segnalare al giudice ogni comportamento a suo dire contrario all’interesse del minore per ottenere l’affidamento esclusivo del minore (in tal caso resterebbero comunque salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’ articolo 155).

Va comunque segnalato che – secondo quanto dispone espressamente l’art. 155 bis – ove l’istanza dovesse risultare manifestamente infondata, anche tale comportamento del marito potrebbe essere considerato ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli; potrebbe inoltre trovare applicazione l’ articolo 96 del c.p.c. che prevede l’obbligo di risarcire i danni all’altra parte ogni qualvolta si instauri una controversia “temeraria”.

Il marito della sig.ra Rossella, dunque, dovrà evitare eventuali denunce o ostruzionismi dettati esclusivamente da rancore.

E’ vero, infine, che il minore potrà essere ascoltato una volta raggiunta l’età di dodici anni (art. 155 sexsies) assumendo, in tal caso, specifica rilevanza la sua opinione e le sue preferenze ai fini dell’individuazione del genitore affidatario.

In conclusione, quindi, la sig.ra Rossella durante la separazione, anche solo per ragioni prudenziali, nell’ipotesi in cui avvii una nuova relazione, dovrà nei rapporti con il nuovo partner assumere una condotta corretta e soprattutto tale da non ingenerare confusione nel figlio salvaguardandone interessi, sensibilità e affetti.